Çevre ve Kent Hukuku Komisyonu Bülteni Sayı 3

81 TBB Çevre ve Kent Hukuku Komisyonu BÜLTEN Kararlar ARALIK 2020 soruşturma izni verilmemesi durumunda C. Başsavcılığının sonraki aşamada aksi yönde bir karar veremeyeceği gerekçesiyle, 30 günlük başvuru süresi Danıştay kararının öğrenilmesinden başla- tılmış ve sürenin geçtiği kabul edilmiştir. Fakat bu kabul, aşağıda değinileceği üzere devletin etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamında kanun koyucunun 5271 sayılı CMK hükümlerinde öngördü- ğü hukuk düzenini ve kanun yolunu gözardı etmek anlamına gelmektedir. 3. 4483 sayılı Kanunun 9. maddesinde, yetkili merciin soruşturma izni vermeme kararı üzerine ye- rine göre Danıştay veya bölge idare mahkemesine itiraz edilebileceği ve itiraz üzerine verilen kararın kesin olduğu belirtilmektedir. Belirtelim ki, bu kural uyarınca söz konusu olan kesinlik, izin vermeme işlemiyle ilgili ve suçun 4483 sayılı Kanuna ve izne tabi bir suç olmasıyla sınırlıdır. İzne tabi olmayan bir suç hakkında izin süreci işletilerek soruşturma izninin verilmemesi kararıy- la sonuçlandırılıp kesinleştirilmesi, Cumhuriyet savcısının soruşturma yapma ve dava açmasına engel oluşturmamaktadır. Örneğin Yargıtay’ca, köy muhtarının seçim suçuyla ilgili olarak ida- ri merci’in soruşturma izni vermeme kararı kesinleştiği halde, 298 sayılı Kanunun 138. maddesi uyarınca fiilin izne tabi olmaması nedeniyle savcılığın doğrudan dava açabileceği belirtilerek, iznin verilmemesine bağlı kovuşturma şartının yokluğu nedeniyle davanın reddine ilişkin yerel mahkeme kararının bozulmasına hükmedilmiştir; Y.4.CD. 2.12.2008, 2007/5080 – 2008/21521. Ticaret sicil memuru sanıklar hakkında benzer bir örnek için bkz. Y.5.CD’nin 25.1.2017 tarihli ve 2016/6338 E. - 2016/6338 K. sayılı kararı. Bu nedenledir ki soruşturma izni verilmediği durumda dahi CMK hükümlerinde C. Savcısına bu konuda bir karar vermesi ve verilecek kararın da itiraz yoluyla denetlenmesi (m. 172-173) sistemi öngörülmüştür. Bu denetimi yapma yetkisi de ilgili C. başsavcılığı ve itiraz merciine aittir. Bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi uyarınca AYM’nin anılan adli merciler önüne geçerek suçun veya şüphelinin izne tabi olup olmadığını denetleme yetkisi bulunmamaktadır. Başka deyişle açık ve bariz bir kanunsuzluk bulunmadığı takdirde AYM’nin anılan uygulamayı esas alması gerekmektedir. 4. Çoğunluk gerekçesinde belirtilen yorum, 5271 sayılı Kanun hükümleri ve uygulamasıyla çelişmek- tedir. Yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CMUK döneminde aksini öngören bir düzenlemenin bu- lunmaması nedeniyle ‘memur soruşturması’ tümüyle 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca idari merciler üzerinden yürütülmekte ve bunun için C. Savcılığına şikayette bulunulması dahi gerek- memekte, soruşturma izni verilmediğinde de ‘soruşturmanın’ başlamamış olduğu değerlendiri- lerek, C. Savcısının ‘kovuşturmaya yer olmadığı’ kararı veremeyeceği ve yalnızca “incelemeye yer olmadığı’ kararı” verebileceği kabul edilmekteydi. Böylece anılan karara karşı kanun yoluna da gidilemiyordu. Buna karşın 5271 sayılı CMK’nın 158/4. maddesinde ilk kez yapılan düzenleme ile; “ Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar ve şikayet gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. ” hükmü yer almıştır. Bu yükümlülüğün yaptırımı TCK’nın “kamu görevlisinin suçu bil- dirmemesi” başlıklı 279. maddesinde düzenlenmiştir. Bir suç ihbarını alan C. Savcısı, soruşturma izne tabi olsa dahi “ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespit” ettikten sonra yetkili merciden izin ister (4483/m.4/1). Böylece, izne tabi olsa dahi soruşturmayı başlatma, fiili niteleme ve yapılmasında zorunluluk bulunan acil soruşturma tedbirlerini aldıktan sonra yetkili idari merciden izin isteme (ve idari ön inceleme sürecini başlatma) yetkisi C. sav- cısına verilmiştir. İzin, soruşturma engeli ve kovuşturma şartı olduğundan, soruşturma izninin verilmemesi durumunda kovuşturmama kararı verilmesi gerekmektedir. Bununla paralel olarak CMK’nın 172/1. maddesinde ise “ Cumhuriyet savcısı soruşturma evresi sonunda … kovuşturma ola- nağının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verir . Bu karar, suçtan zarar