Çevre ve Kent Hukuku Komisyonu Bülteni Sayı 2

67 TBB Çevre ve Kent Hukuku Komisyonu BÜLTEN ŞUBAT 2020 Kararlar hariç), tabiat parkı, tabiatı koruma alanı ve yaban hayatı koruma ve geliştirme sahalarında plan- larda öngörülen yapı ve tesisleri, toptancı halleri ve benzeri yatırım ve hizmetlerin yaptırılması, iş- letilmesi ve devredilmesi konularında yap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketlerinin veya yabancı şirketlerin görevlendirilmesine ilişkin usul ve esasları kapsadığı belirtilmiştir. Anılan fıkrada yer alan “ .. .Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projeleri, ...” ibaresi, dava konusu kuralı oluş- turmaktadır. 6. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan hak- larına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. 7. Hukuk devleti ilkesi gereğince kanunların kamu yararı amacını gerçekleştirmek amacıyla yapılma- sı gerekir. Anayasa Mahkemesince kamu yararı konusunda yapılacak inceleme, kanunun kamu ya- rarı amacıyla yapılıp yapılmadığının araştırılmasıyla sınırlıdır. Anayasa’nın çeşitli hükümlerinde yer alan kamu yararı kavramının Anayasa’da bir tanımı yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi kamu yararı; bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kamu yararı düşüncesi olmaksızın yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişi- lerin yararına olarak kanun hükmü konulamaz. Böyle bir durumun açık bir biçimde ve kesin olarak saptanması halinde söz konusu kanun hükmü Anayasa’nın 2. maddesine aykırı düşer. Açıklanan istisnai hal dışında bir kanun hükmünün gereksinimlere uygun olup olmadığı, hangi araç ve yön- temlerle kamu yararının sağlanabileceği kanun koyucunun takdirinde olduğundan bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesi yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz. 8. Anayasa Mahkemesi daha önce Anayasa’nın idari sözleşmelerin ve dolayısıyla bunların özel bir türü olan kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin kamu hukuku kurallarına tabi olmasını zorunlu kıl- dığı, bu sözleşmelerin kanunla özel hukuk hükümlerine tabi kılınmasının Anayasa’ya aykırı olduğu görüşünü benimsemiş; bu bağlamda 3996 sayılı Kanun kapsamındaki yatırım ve hizmetlerin özel hukuk hükümlerine tabi sözleşmeler ile yerine getirilmesini mümkün kılan kanun hükümlerini iptal etmiştir (AYM, E.1994/71, K.1995/23, 28/6/1995; E.1996/63, K.1997/40, 26/3/1997). 9. Bu kararlardan sonra 13/8/1999 tarihli ve 4446 sayılı Kanun’la Anayasa’nın 47. ve 155. madde- lerinde değişiklikler yapılarak Anayasa’nın 47. maddesine “Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüze/kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk söz- leşmeleri ile gerçek veya tüze/kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir” biçimindeki dördüncü fıkra eklenmiştir. 4446 sayılı Kanun’la yapılan Anayasa değişikliğinin genel gerekçesinde, Anayasa’nm 47. maddesine eklenen bu fıkra ile kamu tüzel kişilerince yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleriyle gerçek veya tüzel kişilere yaptırı- labileceğinin kanunla belirlenmesi ilkesinin getirildiği ifade edilmiştir. 10. Anayasa değişikliğinin gerekçesi ile değişikliğe yol açan olgular (Anayasa Mahkemesi kararları) dikkate alındığında Anayasa’nın anılan maddesine eklenen dördüncü fıkrayla amaçlanan hususun geleneksel olarak kamu hukuku kurallarına tabi olduğu kabul edilen idari sözleşmelerle (özellikle imtiyaz sözleşmesiyle) özel kesime gördürülen kamu hizmetlerinin özel hukuk hükümlerine tabi sözleşmelerle de gördürülebilmesine imkan sağlamak olduğu anlaşılmaktadır. Değişiklikle kanun koyucunun takdir yetkisinin kapsamı genişletilmiş ve kamu hizmetlerinin özel hukuk kişileri tara- fından görülmesini sağlayan sözleşmelerin çıkarılacak bir kanun ile kanun koyucunun iradesine bağlı olarak özel hukuk kapsamında da yapılabilmesi mümkün kılınmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 47. maddesine eklenen bu fıkradan sonra kanun koyucunun imtiyaz sözleşmesinin unsurlarını ta- şısa dahi herhangi bir sözleşmeyi özel hukuk hükümleri kapsamına alması ve geleneksel olarak